전주인이 권리금받은 경우
점포를 양도받으면서 권리금을 넘겨주는 경우가 많은데요, 점포 전주인이 권리금받은 경우에도 그 점포 근처에서 동일한 영업을 하는 경우가 종종 있습니다. 권리금까지 주고 점포를 양도받은 사람은 애가 타겠지요. 오늘은 전주인이 권리금을 받고도 그 근처에서 동일한 영업을 하는 경우 양수인의 권리구제 방안에 대해 알아보겠습니다.
겸업금지 약정
먼저 전주인이 권리금을 받은 경우 양수인은 전주인이 근처에서 동일한 영업을 개설하지 않을 것을 권리금약정서에 특약으로 정합니다. 이러한 약정이 있다면 약정에 따라 영업금지, 손해배상 등의 청구를 할 수 있겠습니다.
다만 겸업금지 약정을 하지 않는 경우가 많은데요. 약정을 미처하지 못한 경우에도 전주인이 권리금을 받고도 그 근처에서 동일한 영업을 하는 경우 양수인이 구제받을 수 있는 방법은 다음과 같습니다.
상법 제41조 겸업금지의무
경업금지의무
상법 제41조 제1항은 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.”고 규정하고 있습니다.
겸업금지위반의 처리
상법 제41조 제1항 겸업금지의무의 위반이 있는 경우 양수인은 양도인의 영업을 폐지할 것을 요구할 수 있고, 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하며, 양도인의 영업으로 양수인이 입은 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 양도인의 장래 계속해서 영업하는 경우를 대비한 금전적 간접강제도 청구할 수 있습니다.
상법 제41조 영업양도에 해당하는지 여부
상법 제 41조 소정의 영업양도라 함은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적, 인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말합니다.
상법 제41조 제1항 의 ‘영업’의 의미에 대해 우리 법원은 “일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용된다( 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 , 대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 등 참조)."는 입장입니다.
구체적 사례로
甲이 乙에게 미용실을 양도한 후 다시 800m 가량 떨어진 곳에서 새로운 미용실을 개업·운영한 사안에서, 甲은 영업양도인으로서 양수인 乙에 대하여 상법 제41조 제1항 에 의하여 일정한 지역 내에서 경업금지의무를 부담한다고 하였고[수원지방법원 2011. 2. 10. 선고 2010가합14646 판결],
양도인이 음식점에 대하여 임차인의 지위, 시설 일체 및 고객관계 등 영업 일체를 보증금, 시설비 및 권리금을 포함하여 대금130,000,000원에 양도하면서 기존의 상호는 그대로 사용하고 기존의 종업원도 신청인이 그대로 계속 고용하기로 약정하였다가 위 음식점에서 약 100m 떨어진 장소에서 일반음식점을 개업하고 위 음식점의 영업내용과 같은 영업을 하면서, 위 음식점 영업 당시의 기존의 거래선을 이용하여 상당수의 외국인관광객을 유치한 사안에서 양도양수는 상법상의 영업양도에 해당한다[대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결].고 판시한 사례가 있습니다.
반면
채무자가 동대문 닭칼국수 라는 상호로 경영하던 음식점 점포를 양도권리금 6,200만원을 받고 채권자에게 점포의 시설물 및 집기류를 함께 양도하면서, 위 점포를 3호 점포로 인정하여 채권자에게 동대문 닭 칼국수 라는 등기된 상호의 사용을 허용하였음에도 채무자가 다시 위 점포와 약 100m 떨어져 육안으로도 보이는 지점에서 칡 냉면 전문점을 열면서 그 간판 하단에 동대문 닭 칼국수 라는 표시를 부기하고 개업 초청장에도 위 동대문 닭 칼국수 집이 영업 장소를 확장 이전하여 칡 냉면도 함께 영업하게 되었다는 내용을 기재하여 배포하고는 닭 칼국수 영업한 사안에서
이 사건 점포 양도계약 체결 당시 채권자가 음식점 경영과 관련한 채무자의 채권 채무를 인수하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 소갑제1호증의 기재에 의하면, 위 음식점 경영과 관련한 채무자의 제세공과금 납부의무를 채권자가 인수하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사정들을 참작하면 앞서 인정한 사정만으로 채무자의 음식점 영업이 동일성을 유지한 채 채권자에게 이전되었다고 보기에 부족하고, 달리 채권자와 채무자 사이의 이 사건 점포 양도계약이 영업양도에 해당한다고 볼 수 없다[서울고등법원 1996. 9. 17. 선고 96나8125 판결].고 판시한 예도 있습니다.
신의칙상 상호사용금지 및 경업금지
겸업금지에 대한 약정도 없고, 상법 제41조의 영업양도에도 해당하지 않는 경우 우리 법원은 민법 제2조 제1항 은 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 고 규정하고 있는 바, 이러한 신의성실의 원칙은 사법관계 전반을 규율하는 통칙 규범으로서 사인간의 계약 내용을 해석함에 있어서의 기본 원칙일 뿐 아니라 계약 내용에 따른 성실한 의무 이행의 여부를 판단하기 위한 주된 의무에 수반되는 부수의무의 인정 근거로서 기능한다고 할 것이라고 하면서
위 닭칼국수 사안에서, 상호라는 것이 단순히 영업자의 동일성을 식별하기 위한 명칭에 그치는 것이 아니라 영업의 대상이 된 제품의 품질과 서비스의 질에 대한 고객의 신뢰를 화체한 재산권적 성질을 가지므로 위 인정의 사실 관계 및 상호의 성질을 참작하면, 동종의 영업을 경영하려는 채권자에게 대가를 받고 자신의 점포와 시설 및 집기류를 양도하면서 자신의 등기된 상호를 사용하도록 허용한 채무자로서는 그 점포와 인접한 장소에서 채권자에게 사용을 허용한 상호와 동일한 상호를 사용하여서는 아니될 부수의무를 부담한다고 해석함이 상당하다고 판시하였습니다.
다만, 닭 칼국수는 채무자가 개발한 특별한 음식이 아니라 그 제조 방법이 전래되어 오는 일반적인 음식인 점, 채권자와 채무자 이외에도 인근에서 닭칼국수를 판매하는 음식점이 영업 중인 점, 채무자가 새로운 영업을 하면서 주로 취급하는 음식은 칡냉면인 점 등을 참작하면 당사자들 사이의 명시적인 약정이 없는 한 신의칙에 의하여 채무자가 채권자의 점포와 인접한 장소에서 닭 칼국수를 판매하는 영업을 하여서는 아니될 의무를 부담하는 것으로까지 확장 해석할 수는 없다[서울고등법원 1996. 9. 17. 선고 96나8125 판결].고 하여 신의칙위반을 이유로 양도한 영업의 상호와 동일한 상호를 사용하지 아니할 의무를 부담하지만, 영업금지의무를 부담하는 것은 아니라고 하였습니다.
결국, 상가 전주인이 권리금을 받고 근처에서 동종의 영업을 하는 경우, 양수인은 양도인의 신규영업의 금지를 청구할 수 있고, 양도인의 신규영업으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있습니다.
다만, 상법 제41조의 영업양도에 해당하는지 판단이 문제될 수 있고, 신의칙상 영업금지의무까지 부과할 수 있을지도 문제될 수 있으므로 위 권리를 확실히 보장받기 위해서 권리금을 주고 영업을 양수한 양수인은 권리금계약 당시 양도인의 인근지역 동종영업을 금지 특약을 해두는 것이 안전하겠습니다.
특약 기재 시에는 경업 금지의 기간, 지역 및 대상에 대하여 양도인의 영업의 자유를 침해하지 않는 합리적인 범위를 정하여 제한하는 것이어야 하고, ‘양도인이 양수인의 영업을 방해하지 아니하여야 한다.’는 내용도 함께 특약하는 것이 좋습니다.
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